Liberdade Positiva

Autor: José Ubirajara targino da Silva

As Constituições contemporâneas deram ênfase à liberdade positiva, condicionada à intervenção do poder público, concebida para realização de fins públicos, objetivos predeterminados pelo Estado. Tal liberdade foi pensada como garantia de condições para o desenvolvimento do potencial humano em sociedade. A garantia de eficácia de direitos e liberdades tem como corolário a inflição de deveres ao indivíduo, tanto de abstenção de condutas como de realização de conduta determinada.

O conflito entre autonomia e obediência foi revitalizado. A idéia de coletivização dos direitos individuais ou de publicização de suas garantias, desvinculada da compreensão da liberdade de consciência, autonomia e autodeterminação, acaba por padronizar anseios pessoais e ocultar perspectivas individuais, o que faz prevalecer um direito padronizado a prestações positivas por parte do Estado, uma rede de tutelas e deveres que se sobrepõe à esfera de determinação subjetiva.

No âmbito de cada nação, tem sido discutida com freqüência a necessidade de se reconhecer autonomia individual e capacidade para fazer valer direitos (status activus processualis), garantindo-se informação, participação, impugnação de decisões e de atos lesivos à liberdade, a toda pessoa, independentemente de qualidades pessoais, tais como raça, sexo, idade, nacionalidade e da situação jurídica em que se encontre.

Tudo isso, a fim de que a compreensão do ser humano na sua individualidade seja revigorada. O aspecto subjetivo da liberdade, muitas vezes neutralizado, subestimado e não materializado quando a liberdade é concebida em termos coletivos, deve ser necessariamente enfatizado.

A história traz exemplos de que a liberdade teve como conteúdo tanto a tirania do mais forte sobre o mais fraco como o aniquilamento de uma minoria pela maioria. Não é apenas no âmbito da licitude e da tutela jurídica que se reconstrói a história da liberdade. A luta pela liberdade é visualizada, também, na constatação da ausência de liberdade. Interessa não só a liberdade permitida, mas também aquela coibida no seu exercício. Assim, o oposto da liberdade e as garantias para que a liberdade seja usufruída integram, também, a temática da liberdade.

Situações complexas, nas quais o indivíduo precisa da força estatal para remover obstáculos e fazer valer sua liberdade perante outra pessoa, grupos sociais ou mesmo contra o próprio Estado, devem ser consideradas como problemas jurídicos quando da conformação dos mecanismos de tutela da liberdade, tanto no âmbito jurídico de cada Estado como na ordem jurídica internacional.

A discussão sobre a liberdade segue caminhos tortuosos, em movimentos nunca estabilizados. Não é questão acabada. Há dificuldade de delimitação entre a liberdade entendida como não impedimento e a liberdade entendida como expressão da vontade comum. Ambas não prescindem da autonomia e capacidade de autodeterminação. Daí a dificuldade de determinação do âmbito de proteção, de tutela da liberdade.

Preocupações existem quanto à preservação da liberdade de ação subjetiva, segundo valores e interesses próprios, um espaço que a ninguém cabe interferir. Outro questionamento fundamental diz com fórmulas invasivas de proteção.

Cito abaixo alguns preceitos constitucionais:

Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 14. § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

LEI 4.375 DE 17/08/1964
Lei do Serviço Militar.

ART.1 - O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos os
encargos relacionados com a defesa nacional.

ART.2 - Todos os brasileiros são obrigados ao Serviço Militar, na forma da presente Lei e sua regulamentação.

Para finalizar este breve estudo transcrevo alguns artigos do Código Penal Brasileiro onde vemos tipos penais que creio serem comuns suas práticas por indivíduos infiltrados entre o grupo vulnerável “moradores de rua”.

Código Penal Brasileiro

Aborto
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Perigo de contágio venéreo
Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia

Perigo de contágio de moléstia grave
Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de

Perigo para a vida ou saúde de outrem
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Abandono de incapaz
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Exposição ou abandono de recém-nascido
Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:

Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Maus-tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Estupro
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Corrupção de menores
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo:

Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Entrega de filho menor a pessoa inidônea
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:

Abandono intelectual
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Art. 247 - Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:

Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes
Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame:

Subtração de incapazes
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

Incitação ao crime
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:

Apologia de crime ou criminoso
Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Resistência
Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Comunicação falsa de crime ou de contravenção
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Exercício arbitrário das próprias razões
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Decreto-Lei n° 4657, de 4 de setembro de 1942
Art. 3° - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Pelo exposto questiono:

Deve a municipalidade omitir-se aos prováveis crimes praticados tendo apenas o foco na função social?

Até que ponto e sob quais fundamentos, controles, condicionamentos e manipulações podemos fundamentar o uso ou a proibição da GCM de ser utilizados para impelir ou influenciar no modo de ser do morador de rua?

Até que ponto o morador de rua pode se privar do cumprimento das obrigações, solenidades e normas sociais de convívio harmônico?

Qual a dosimetria a ser aplicada de forma equânime para definir o grau de risco e/ou periculosidade que estes grupos estão expostos?

Até que ponto a Municipalidade pode intervir coercitivamente na vontade individual do morador de rua para preservar ou garantir o direito deste como cidadão?

A quem cabe fiscalizar, cumprir e fazer cumprir a lei na esfera municipal, tendo como premissa ser a vida do munícipe o bem maior?

Quais as obrigações cívico/sociais dos moradores de rua?

Como pode o Município agir para assistir os moradores de rua sem a atuação da Guarda Civil?

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