A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA NOS LIMITES DA LEGALIDADE

Autor: Marcos Luiz Gonçalves
Classe Distinta da Guarda Civil Metropolitana de São Paulo
Diretor da Associação Brasileira dos Guardas Municipais - ABRAGUARDAS
Pós-Graduado em Direito Ambiental

Note a importância dada é á legalidade, pois, diariamente, lidamos com ela, frisando que os limites entre a legalidade e a ilegalidade, por muitas vezes, se confundem.

Para nortear nossas ações, como servidores públicos que somos, temos que nos basear nas normas do direito, assim, por premissa, devemos nos ater ao texto constitucional, que é a base de qualquer lei infraconstitucional, a qual é  sempre inferior à Constituição Federal.

As ações das Guardas Civis Municipais são regidas por um ordenamento jurídico, composto por leis, decretos, portarias e ordens de serviço, cabendo frisar que, de forma didática, seguindo os ensinamentos de Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, existe uma hierarquia legal que firma a supremacia da Constituição Federal. Na hierarquia das leis, Kelsen propõe a divisão por cinco elementos normativos, CF, Leis complementares, Leis ordinárias, Medidas Provisórias e Leis delegadas, por último Resoluções, conforme exemplificado abaixo na Pirâmide de Kelsen:

Assim é inadmissível propor ações que não observem tais preceitos, pois, se assim for cairá na ilegalidade tornando nulo o ato praticado pelo agente, cabendo ainda averiguar abusos, desvio ou usurpação de função.

Fato notório, observado com freqüência, é a edição de atos do poder público (decretos, portarias, resoluções, ordens internas...) tendo como objetivo cercear o direito do indivíduo, porém sem obedecer aos preceitos legais, realidade esta observada em diversos processos judiciais que colocam o poder público como autor de diversas arbitrariedades, porém nota-se que o judiciário reconhecendo o direito relaciona, quase sempre, com irregularidades cometidas pelo agente, determinando a instauração de procedimento que vise à apuração de abusos na ação do agente que culminou com o cerceamento do direito, desta forma, entende-se, que ao agente cabe o entendimento, por completo, de suas atribuições, inclusive seus limites.

As ordens emanadas por superiores hierárquicos devem estar fundamentadas na legalidade, cabendo sua fundamentação na legislação vigente, assim as ordens ilegais não devem ser cumpridas, porém, como excludente de culpabilidade, temos a obediência hierárquica explicita no Código Penal, art. 22, que fala sobre a coação irresistível e obediência, “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem” (g.m.).

Neste sentido, não cabe ao subordinado hierárquico o questionamento de ordens emanadas, nem o exclui da responsabilidade de executá-la, pois, se assim fosse, traria um sentido contrário á hierarquia proposta nas organizações públicas. Porém deve-se sempre observar o princípio da legalidade ou reserva legal, assim, sempre que a norma definir como crime a ação proposta deve o subordinado se manifestar, pois esta explícita a ilegalidade. De certa forma, a análise de ordem por subordinado deve se ater a legalidade e principalmente a competência de quem a emanou, porém não deve ser utilizada para contestação freqüente, as quais, por muitas vezes, são vistas como atos de insubordinação.

Deve-se entender que a ordem que se manifestou ilegal produz efeitos legais, responsabilidade penal, ao que emanou a ordem, e, como visto anteriormente, no excludente de culpabilidade, exime o subordinado de pena, mas que fique claro, que na execução da ordem, o subordinado responde pelos excessos praticados.

Neste contexto, temos a ordem como a manifestação da vontade do superior hierárquico, sempre dirigida ao subordinado, definindo a obediência hierárquica como o poder de mandar e o dever de obedecer. A ordem se manifesta legal ou ilegal, cabendo obediência, sem contestação, às que se manifestam legais, assim define-se a obediência devida do subordinado ao seu superior hierárquico, justificando o cumprimento do dever através de ordem legal. A ilegalidade da ordem se manifesta quando a ação atribuída se caracteriza como crime, excluindo do subordinado a obrigação de obediência, sendo que a obediência implica na responsabilização do subordinado, o qual responde em co-autoria com seu superior, ainda pelos excessos praticados na execução. Desta forma lidamos com ilegalidade aparente e ilegalidade não aparente, assim, respectivamente, há o cumprimento de ordem consciente do erro e o cumprimento de ordem inconsciente do erro, relacionando seu cumprimento ao dolo e a culpa, frisando que nosso foco esta direcionado ao excludente de culpabilidade.

Concluindo, existe a obrigação de obediência, de certa forma, sem contestação, porém, sempre que a ordem se manifestar ilegal, deve o servidor se pronunciar e eximir-se, isto devido a caracterização ilegal da ordem posicionar o servidor como o autor de ilícito, geralmente penal. Assim, preferencialmente, as ordens devem ser formais e sua contestação deve ser de forma escrita e fundamentada, gerando obrigação ao superior hierárquico responder ao subordinado as explicações solicitadas. Para que não ocorra a alegação de descumprimento de ordens, o servidor deve executar a ordem, porém com ressalvas aos ilícitos.

Esta explanação ficou restrita ao campo penal, sendo que não se explorou outras áreas do direito, assim pode-se haver a solicitação de esclarecimentos sobre qualquer ordem emanada, porém cabe frisar que ser altamente crítico não é conveniente, assim, qualquer forma de contestação deve ser fundamentada com base na legislação vigente, para tanto há necessidade de uma interpretação jurídica, que é indispensável para qualquer servidor antes de iniciar qualquer tipo de ação que venha a contrariar a vontade da administração.