Autor: Wagner Pereira
Bacharel em Direito pela Universidade São Francisco
Artigo científico apresentado em maio de 2013 no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo pela Escola de Contas do TCM-SP
Mandados
de Injunção
A
inércia da União, dos Estados e dos Municípios permitiu que vários servidores
públicos se socorressem ao Judiciário para resguardar sua garantia
constitucional ao tratamento especial na concessão do benefício da
aposentadoria em razão da atividade exercida sob condições de risco,
prejudiciais a saúde ou a integridade física, porém não regulamentada ante a
inércia desses entes, buscando assegurar seu direito através de mandados de
injunção.
Manoel
Gonçalves Ferreira Filho[1], a
admissibilidade de mandados de injunção é restrita:
Ao meu ver, o mandado de injunção tem um
campo restrito. Cabe quando “a falta de
norma torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e cidadania”.
A
Constituição Federal de 1988, em seu texto originário estabelecia que as
atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas teriam tratamento de
exceção e regulamentadas através de lei complementar. A Emenda Constitucional
nº 20/1998, alterou esse conceito, ressalvando os casos de atividades exercidas
exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, definidos em lei complementar. A Emenda Constitucional 47/2005, estabeleceu
atividade de risco como exceção. Portanto, as atividades penosas, insalubres ou
perigosas que são consagradas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,
passaram a ser conceituadas aos servidores públicos efetivos como atividade de
risco ou que prejudiquem a saúde ou integridade física.[2]
Constituição Federal – Texto originário
Art. 40. O servidor será
aposentado:
III - voluntariamente:
§ 1º Lei
complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no
caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
Emenda Constitucional nº 20/1998
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei
complementar.
Emenda Constitucional nº 47/2005
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção
de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
A ausência
de lei complementar que regulamente o disposto no parágrafo 4º do artigo 40 da
Constituição Federal, permitiu decisões do Supremo Tribunal Federal vinculando
o direito a seguridade social ou previdenciário dos servidores públicos
estatutários aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho,
tendo por base os parâmetros estabelecidos no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Em
2007, pioneiramente o tema aposentadoria especial por atividade de risco foi
apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, através do Mandado de Injunção nº
721-7 que reconheceu que a Auxiliar de Enfermagem Maria Aparecida Moreira, servidora
estatutária vinculada ao Ministério da Saúde, atuava em atividade insalubre,
portanto um conceito do texto constitucional originário, sendo seu pedido
acolhido e sua aposentadoria concedida com critérios especiais, pelo exercício
em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos da Lei
nº 8.213/1991, que disciplina os princípios básicos da previdência social e
disciplina também a concessão de aposentadoria especial aos trabalhadores
regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
MANDADO DE INJUNÇÃO 721-7 – DISTRITO FEDERAL –
NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição
Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e a à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente
declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto de impetração, mas
premissa da ordem a ser formalizada.
Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada
a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS
– PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, §
4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da
aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial,
daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº
8.213/91.
Em 2009, o Sindicato dos
Servidores Públicos Municipais de Curitiba, ingressou com mandato de injunção
junto ao Supremo Tribunal Federal, solicitando o benefício da aposentadoria
especial aos seus filiados nos termos da Lei nº 8.213/91, sendo concedida a
ordem para o seu reconhecimento, abarcando também os profissionais da Guarda
Municipal de Curitiba.
MANDADO DE INJUNÇÃO nº 829/2009 - REGULAMENTAÇÃO DO ART. 40, §
4°, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA .APOSENTADORIA
ESPECIAL. SERVIDOR
EXERCENTE DE ATIVIDADE INSALUBRE. EVOLUÇÃO
JURISPRUDENCIAL. MI N° 721. RECONHECIMENTO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. SUPRIMENTO DA MORA COM A
DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DO SISTEMAREVELADO PELO
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, PREVISTO NA LEI Nº 8.213/91, ATÉ QUE SOBREVENHA A REGULAMENTAÇÃO PRETENDIDA. PARECER PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO
PEDIDO.” - Sendo assim, em face das razões
expostas, e acolhendo,
ainda, o parecer da
douta Procuradoria-Geral da República, concedo a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de
mora que se imputou ao
Poder Público, garantir,
aos filiados à entidade sindical ora impetrante, o direito de ter os seus pedidos de aposentadoria
especial analisados, pela
autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
Em 2010, a matéria foi objeto
de apreciação do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando quatro profissionais
da Guarda Civil Metropolitana reclamaram o seu direito a aposentadoria especial
por terem atingido 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício na Corporação,
porém, solicitando que fosse aplicado não só os parâmetros da decisão da
Suprema Corte, mas observando o disposto na Lei Complementar nº 51/1985, que
estabeleceu regras diferenciadas para concessão de aposentadoria ao funcionário
policial, logrando êxito na demanda, porém com efeito “erga omnes” a todos os
Guardas Civis Metropolitanos até a
edição de lei municipal que regulamente a matéria.
MANDADO DE INJUNÇÃO 187.233-0/9-00 – TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – GUARDA CIVIL METROPOLITANO
– DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – OMISSÃO LONGEVA
E INJUSTIFICADA DO PREFEITO MUNICIPAL EM PROPOR PROJETO DE
Em 2011, a apreciação da
matéria ocorreu no Supremo Tribunal Federal, através do Mandado de Injunção nº
3778, que novamente referendou o reconhecimento de que a inércia na
regulamentação na lacuna constitucional existente, possui caráter lesivo em sua
omissão por inviabilizar o acesso ao benefício da aposentadoria especial,
considerando abusivo o retardamento da União em editar lei complementar
específica ao tema. Entretanto, o remédio constitucional não deve se ater ao
dever de legislar do ente público, mas sim em preservar o exercício efetivo de
determinados direitos fundados na norma, porém não disciplinados por sua
prolongada inércia, concedendo assim à 14 (quatorze) profissionais da Guarda
Civil Metropolitana o benefício da aposentadoria especial, nos termos do artigo
57 da Lei nº 8.213/91.
MANDADO
DE INJUNÇÃO nº 3778/2011 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APOSENTADORIA ESPECIAL –
“a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser
observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa
que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer
do previsto no art. 57 da Lei nº 8.231/91 e nas demais normas de aposentação
dos servidores públicos” – concede em parte, a ordem injuncional, para,
reconhecido o estado de mora legislativa, garantir, à parte impetrante o
direito de ter seu pedido administrativo analisado pela autoridade
administrativa competente.
Em 2012, novamente a Suprema Corte foi requerida a
se manifestar sobre a matéria, quando 48 (quarenta e oito) profissionais da
Guarda Civil Metropolitana de São Paulo procuraram socorro judicial para o
reconhecimento do benefício da aposentadoria especial, que aguarda apreciação
do Mandado de Injunção nº 4456/2012, portanto a inércia da União não deve ser
vinculada a inércia da administração municipal de São Paulo, que deve no mínino
se ater aos termos da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indica
que o legislador municipal possa editar a norma regulamentadora, não se
aplicando o princípio da competência privativa da União.
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